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Gesetzlicher Mindestlohn für entsandte ausländische Betreuungskräfte in Privathaushalten (Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.06.2021)

Nach Deutschland in einen Privathaushalt entsandte ausländische Betreuungskräfte haben Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn für geleistete Arbeitsstunden. Dazu gehört auch Bereitschaftsdienst. Ein solcher kann darin bestehen, dass die Betreuungskraft im Haushalt der zu betreuenden Person wohnen muss und grundsätzlich verpflichtet ist, zu allen Tag- und Nachtstunden bei Bedarf Arbeit zu leisten.

Die Klägerin ist bulgarische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Bulgarien. Sie war seit April 2015 bei der Beklagten, einem Unternehmen mit Sitz in Bulgarien, als Sozialassistentin beschäftigt. In dem in bulgarischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrag ist eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart, wobei Samstag und Sonntag arbeitsfrei sein sollten. Die Klägerin wurde nach Berlin entsandt und arbeitete gegen eine Nettovergütung von 950,00 Euro monatlich im Haushalt der über 90-jährigen zu betreuenden Person, bei der sie auch ein Zimmer bewohnte. Ihre Aufgaben umfassten neben Haushaltstätigkeiten (wie Einkaufen, Kochen, Putzen etc.) eine „Grundversorgung“ (wie Hilfe bei der Hygiene, beim Ankleiden etc.) und soziale Aufgaben (zB Gesellschaft leisten, Ansprache, gemeinsame Interessenverfolgung). Der Einsatz der Klägerin erfolgte auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags, in dem sich die Beklagte gegenüber der zu betreuenden Person verpflichtete, die aufgeführten Betreuungsleistungen durch ihre Mitarbeiter in deren Haushalt zu erbringen.

Mit ihrer im August 2018 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Berufung auf das Mindestlohngesetz (MiLoG) weitere Vergütung verlangt. Sie hat geltend gemacht, bei der Betreuung nicht nur 30 Wochenstunden, sondern rund um die Uhr gearbeitet zu haben oder in Bereitschaft gewesen zu sein. Selbst nachts habe die Tür zu ihrem Zimmer offenbleiben müssen, damit sie auf Rufen der zu betreuenden Person dieser - etwa zum Gang auf die Toilette - Hilfe habe leisten können. Für den Zeitraum Mai bis August 2015 und Oktober bis Dezember 2015 hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von 42.636,00 Euro brutto abzüglich erhaltener 6.680,00 Euro netto nebst Prozesszinsen begehrt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, sie schulde den gesetzlichen Mindestlohn nur für die arbeitsvertraglich vereinbarten 30 Wochenstunden. In dieser Zeit hätten die der Klägerin obliegenden Aufgaben ohne Weiteres erledigt werden können. Bereitschaftsdienst sei nicht vereinbart gewesen. Sollte die Klägerin tatsächlich mehr gearbeitet haben, sei dies nicht auf Veranlassung der Beklagten erfolgt.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage überwiegend entsprochen und ist im Wege einer Schätzung von einer Arbeitszeit von 21 Stunden kalendertäglich ausgegangen. Hiergegen richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 20 iVm. § 1 MiLoG auch ausländische Arbeitgeber trifft, wenn sie Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden. Hierbei handelt es sich um Eingriffsnormen iSv. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, die unabhängig davon gelten, ob ansonsten auf das Arbeitsverhältnis deutsches oder ausländisches Recht Anwendung findet. Die Revision der Beklagten rügt jedoch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe ihren Vortrag zum Umfang der geleisteten Arbeit nicht ausreichend gewürdigt und deshalb unzutreffend angenommen, die tägliche Arbeitszeit der Klägerin habe unter Einschluss von Zeiten des Bereitschaftsdienstes 21 Stunden betragen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht in den Blick genommen, dass aufgrund des zwischen der Beklagten und der zu betreuenden Person geschlossenen Dienstleistungsvertrags eine 24-Stunden-Betreuung durch die Klägerin vorgesehen war. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft bei der nach § 286 ZPO gebotenen Würdigung des gesamten Parteivortrags den Hinweis der Beklagten auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 30 Stunden/Woche nicht berücksichtigt, sondern hierin ein rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten gesehen. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils. Auch die Anschlussrevision der Klägerin ist begründet. Für die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe geschätzt täglich drei Stunden Freizeit gehabt, fehlt es bislang an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten, so dass auch aus diesem Grund das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben ist. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um insoweit den Sachverhalt weiter aufzuklären, den Vortrag der Parteien umfassend zu würdigen und festzustellen, in welchem Umfang die Klägerin Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst leisten musste und wie viele Stunden Freizeit sie hatte. Dass die Klägerin mehr als die im Arbeitsvertrag angegebenen 30 Stunden/Woche zu arbeiten hatte, dürfte - nach Aktenlage - nicht fernliegend sein.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Juni 2021 - 5 AZR 505/20 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17. August 2020 - 21 Sa 1900/19 –

Vergütungsrechtliche Einordnung von ärztlichem Hintergrunddienst als Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst  (Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2021)

Ob ärztlicher Hintergrunddienst nach § 9 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte/TdL) zu vergütende Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst ist, hängt davon ab, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch eine Vorgabe insbesondere hinsichtlich der Zeit zwischen Abruf und Aufnahme der Arbeit zwingt, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten und damit eine faktische Aufenthaltsbeschränkung vorgibt. Das gilt auch, wenn der ärztliche Hintergrunddienst mit einer Telefonbereitschaft verbunden ist.

Der als Oberarzt beschäftigte Kläger leistet im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses, auf das der TV-Ärzte/TdL Anwendung findet, außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit sog. Hintergrunddienste. Während dieser Zeit ist er verpflichtet, telefonisch erreichbar zu sein. Weitere ausdrückliche Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer er die Arbeit im Klinikum aufzunehmen hat, macht die Beklagte nicht. Im Rahmen des Hintergrunddienstes kann es sowohl zu Einsätzen des Klägers im Klinikum der Beklagten als auch zu rein telefonischen Inanspruchnahmen kommen, wobei letztere überwiegen. Dabei hat der Kläger auch mögliche Organtransplantationsangebote der Stiftung Eurotransplant zu bearbeiten. Hierzu hat er nach dem telefonischen Angebot aufgrund einer Vorgabe der Stiftung Eurotransplant innerhalb von 30 Minuten die mitgeteilten Daten bezüglich Spender, Organ, Patient und Dialysearzt zu prüfen, den in Frage kommenden Patienten sowie den zuständigen Dialysearzt telefonisch zu kontaktieren sowie gegenüber Eurotransplant zu erklären, ob das Organspendeangebot angenommen wird. Die dafür erforderlichen Informationen entnimmt der Kläger einem mitzuführenden Aktenordner. Die Beklagte vergütet die Hintergrunddienste gemäß § 9 Abs. 1 TV-Ärzte/TdL als Rufbereitschaft iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL.

Der Kläger meint, die Hintergrunddienste seien aufgrund der mit ihnen verbundenen Beschränkungen sowie der Anzahl und des zeitlichen Umfangs der tatsächlichen Inanspruchnahmen Bereitschaftsdienst und als solcher zu vergüten. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger für den Zeitraum August 2017 bis Juni 2018 eine Vergütungsdifferenz von knapp 40.000,00 Euro brutto zugesprochen.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Bei dem vom Kläger geleisteten Hintergrunddienst handelt es sich um Rufbereitschaft. Ob ein vom Arbeitgeber im Anwendungsbereich des TV-Ärzte/TdL angeordneter (Hintergrund-)Dienst im vergütungsrechtlichen Sinn Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft ist, richtet sich ausschließlich nach nationalem Recht und nicht nach der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst unterscheiden sich nach den tariflichen Definitionen in § 7 Abs. 4 Satz 1 bzw. Abs. 6 Satz 1 TV-Ärzte/TdL dadurch, dass der Arbeitnehmer sich nach den Vorgaben des Arbeitgebers nicht an einem bestimmten Ort aufhalten muss, sondern seinen Aufenthaltsort frei wählen kann. Maßgeblich ist also der Umfang der vom Arbeitgeber angeordneten Aufenthaltsbeschränkung. Dabei ist der Arbeitnehmer allerdings auch bei der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Er darf sich entsprechend dem Zweck der Rufbereitschaft nur so weit von dem Arbeitsort entfernt aufhalten, dass er die Arbeit dort alsbald aufnehmen kann. Das ist bei dem von der Beklagten angeordneten Hintergrunddienst noch der Fall. Mit der Verpflichtung, einen dienstlichen Telefonanruf anzunehmen und damit die Arbeit unverzüglich aufzunehmen, ist keine räumliche Aufenthaltsbeschränkung verbunden. Zeitvorgaben für die Aufnahme der Arbeit im Übrigen bestehen nicht. Dass uU nach einem Anruf zeitnah die Arbeit in der Klinik fortgesetzt werden muss, steht im Einklang mit dem Wesen der Rufbereitschaft.

Allerdings untersagt § 7 Abs. 6 Satz 2 TV-Ärzte/TdL dem Arbeitgeber die Anordnung von Rufbereitschaft, wenn erfahrungsgemäß nicht lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Das trifft vorliegend zu. Der Kläger wird in etwa der Hälfte der Hintergrunddienste zur Arbeit herangezogen und leistet zu 4 % aller Rufbereitschaftsstunden tatsächliche Arbeit. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur auf die Arbeitseinsätze an, die in der Klinik fortzusetzen sind, was in mehr als einem Viertel der Rufbereitschaften vorkommt. In der Gesamtschau dieser Umstände hätte sie die vom Kläger geleisteten Hintergrunddienste daher nicht anordnen dürfen. Gleichwohl führt dies nicht zu der vom Kläger begehrten höheren Vergütung. Ein bestimmter Arbeitsleistungsanteil ist nach dem Tarifvertrag weder dem Bereitschaftsdienst noch der Rufbereitschaft begriffsimmanent. Die Tarifvertragsparteien haben damit bewusst für den Fall einer tarifwidrigen Anordnung von Rufbereitschaft keinen höheren Vergütungsanspruch vorgesehen. Diesen Willen hat der Senat respektiert.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. März 2021 - 6 AZR 264/20 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 4. März 2020 - 3 Sa 218/19 -

Arbeitnehmereigenschaft von „Crowdworkern“ (Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 01.12.2020)

 Die tatsächliche Durchführung von Kleinstaufträgen („Mikrojobs“) durch Nutzer einer Online-Plattform („Crowdworker“) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber („Crowdsourcer“) getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, dass die rechtliche Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.
Die Beklagte kontrolliert im Auftrag ihrer Kunden die Präsentation von Markenprodukten im Einzelhandel und an Tankstellen. Die Kontrolltätigkeiten selbst lässt sie durch Crowdworker ausführen. Deren Aufgabe besteht insbesondere darin, Fotos von der Warenpräsentation anzufertigen und Fragen zur Werbung von Produkten zu beantworten. Auf der Grundlage einer „Basis-Vereinbarung“ und allgemeiner Geschäftsbedingungen bietet die Beklagte die „Mikrojobs“ über eine Online-Plattform an. Über einen persönlich eingerichteten Account kann jeder Nutzer der Online-Plattform auf bestimmte Verkaufsstellen bezogene Aufträge annehmen, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein. Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge.
Der Kläger führte für die Beklagte zuletzt in einem Zeitraum von elf Monaten 2978 Aufträge aus, bevor sie im Februar 2018 mitteilte, ihm zur Vermeidung künftiger Unstimmigkeiten keine weiteren Aufträge mehr anzubieten. Mit seiner Klage hat er zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Beklagte am 24. Juni 2019 ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Kläger seine Klage, mit der er außerdem ua. Vergütungsansprüche verfolgt, um einen Kündigungsschutzantrag erweitert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Sie haben das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien verneint.
Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet. Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind. Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall. Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.
Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers gleichwohl überwiegend zurückgewiesen, da die vorsorglich erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet hat. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche wurde der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Dezember 2020 - 9 AZR 102/20 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 4. Dezember 2019 - 8 Sa 146/19 –

Das LAG München hat hierzu entschieden (Urteil vom 04.12.2019 Aktenzeichen: 8 Sa 146/19)

Was ist eigentlich ein Crowd Worker? Diese übernehmen Aufgaben, die früher von Freelancer übernommen wurden. So werden diese Aufgaben mehreren Auftragnehmern angeboten, der Crowd. Diese können dann die Aufgaben annehmen oder nicht. Beispiele hierfür sind:

Geodaten sammeln/ Preisvergleiche anstellen/ Tests durchführen

Nach dem LAG München sind diese Crowd Worker keine Arbeitnehmer.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien haben einen Vertrag über die Nutzung der App der Beklagten geschlossen (Basis-Vereinbarung), durch sie sie der "Crowd" der Nutzer der App Angebote zur Erledigung kurzer Tätigkeiten (Kontrolle der Warenrepräsentation im Einzelhandel etc.). gegen Entgelt anbietet. Der Kläger hat eine Vielzahl solcher Aufträge erledigt, bis die Beklagte die Zusammenarbeit nach Meinungsverschiedenheiten beendete.

Ein Arbeitsverhältnis wurde nicht durch den Abschluss der sog. Basis-Vereinbarung begründet. Sie stellt einen bloßen Rahmenvertrag dar, der keine Verpflichtung zum Tätigwerden hat entstehen lassen.  Auch die tatsächliche Durchführung des ersten Auftrags oder der zahlreichen nachfolgenden Aufträge auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung hat nicht zu einem Arbeitsverhältnis geführt. Zwar kommt es bei einem Auseinanderfallen von Vertragstext und Vertragsdurchführung auf letztere an, da der wahre Geschäftsinhalt für die Statusfrage maßgeblich ist. Anders, als der Kläger meint, führt die Zuordnung der Mitarbeiter der Beklagten zu Leveln, die letztlich vom Umfang erledigter Aufträge abhängen, und ihre Möglichkeit, die App zu deaktivieren, nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit des Klägers i. S. v. § 611a Abs. 1 BGB. Dadurch entsteht für den einzelnen Nutzer der App als Teil der „Crowd“ keine Drucksituation, die einer vertraglichen Verpflichtung, wie sie bei der vom Kläger als Vergleich herangezogenen Abrufarbeit i. S. v. § 12 TzBfG vorliegt.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der Frage beschäftigt, ob die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung unter die Bedingung gestellt werden kann, dass ihr ein gewisser Prozentsatz der betroffenen Arbeitnehmer (im konkreten Fall „80 % der abgegebenen Stimmen") schriftlich zustimmen.

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Beschluss vom 28. Juli 2020 (1 ABR 4/19) festgestellt, dass die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung nicht von der Zustimmung der Belegschaft abhängig gemacht werden kann. Zur Begründung führt das BAG aus, dass der gewählte Betriebsrat als Repräsentant der Belegschaft weder an Weisungen der Arbeitnehmer gebunden ist noch sein Handeln deren Zustimmung bedarf. Eine von ihm abgeschlossene Betriebsvereinbarung gilt kraft Gesetzes unmittelbar und zwingend (vgl. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG.) und entfaltet dementsprechend auch unabhängig vom Willen oder der Kenntnis der Parteien eines Arbeitsvertrags ihre Wirkung. Das schließt es aus, die Geltung einer Betriebsvereinbarung an das Erreichen eines Zustimmungsquorums zu knüpfen.

Nicht automatisch! Dies gilt zumindest für den gesetzlichen Mindesturlaub.

Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil vom 6. November 2018 (Az: C-684/16) festgestellt, dass es unionsrechtswidrig ist, dass ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch verliert, bloß weil er keinen Urlaubsantrag eingereicht hat. Ein Arbeitgeber muss demnach nachweisen, dass er seinen Mitarbeiter angemessen aufgeklärt und aufgefordert hat, seinen Urlaub zu nehmen. Dies hat sodann das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 19. Februar 2019, (Az: 9 AZR 541/15) umgesetzt. Arbeitgeber sollten künftig somit ihre Mitarbeiter rechtzeitig schriftlich darauf hinweisen, dass diese ihren Urlaub bis zum 31. Dezember oder bis zum Ende des Übertragungszeitraums in vollem Umfang genommen haben müssen. Nur wenn der Arbeitgeber dieser Hinweispflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, verfällt der Urlaub endgültig und ersatzlos.

Zu beachten ist allerdings, dass dies zunächst nur für den gesetzlichen Mindesturlaub gilt. Für den vertraglichen und tariflichen Mehrurlaub ist die Rechtsprechung nur dann anwendbar, wenn für diesen keine abweichende Verfallfrist vereinbart wurde, was selbstverständlich frei geregelt werden kann.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) regelt, dass die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der für das Befristungsrecht zuständige 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat seit seiner Entscheidung vom 21.09.2011 (Az. 7 AZR 375/10) die Auffassung vertreten, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG würde solche Vorbeschäftigungen nicht erfassen, die länger als drei Jahre zurückliegen. Eine sachgrundlose Befristung sei also dann zulässig, wenn die Vorbeschäftigung mehr als drei Jahre zurückliege.

Diese umstrittene Rechtsprechung konnte aufgrund eines Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018 (Az. 1 BvL 7/14) nicht länger aufrechterhalten werden. Das höchste deutsche Gericht hat festgestellt, dass der Gesetzgeber eine solche dreijährige Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte, im Gesetz finde sich insoweit schlichtweg kein Anhaltspunkt. Die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben seien insoweit durch das BAG überschritten worden. Das BVerfG ließ aber insofern eine Einschränkung des Verbots der sachrundlosen Befristung zu, „wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist“.

Nun stellt sich freilich den Fachgerichten die Frage, wie lange „sehr lange“ ist.

Unter Berücksichtigung der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts ist das BAG mit seiner Entscheidung vom 23.01.2019 (Az. 7 AZR 733/16) von seiner bisherigen Rechtsprechung zu einer dreijährigen Karenzzeit abgerückt und hat für Recht erkannt, dass jedenfalls acht Jahre noch nicht „sehr lange“ sind. Mit einer weiteren Entscheidung vom 17.04.2019 (Az. 7 AZR 323/17) hat das BAG für Recht erkannt, dass auch 15 Jahre noch nicht „sehr lange“ sind. Mit Entscheidung vom 21.08.2019 (Az. 7 AZR 452/17) hat das BAG hingegen für Recht erkannt, dass eine 22 Jahre zurückliegende Beschäftigung „sehr lange“ zurückliege.

Der Rechtsklarheit ist damit (noch) nicht gedient. Die weitere Entwicklung der BAG-Rechtsprechung bleibt abzuwarten.

Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich auch während der Elternzeit einen Anspruch auf Erholungsurlaub. Allerdings kann ein Arbeitgeber diesen anteilig für die Zeiten der Elternzeit nach § 17 BEEG kürzen, sofern der Arbeitnehmer keine Teilzeitarbeit leistet. Die Kürzung kann lediglich für volle Kalendermonate der Elternzeit vorgenommen werden.

Die Kürzung des Urlaubsanspruchs tritt allerdings nicht automatisch ein, sondern muss durch den Arbeitgeber ausdrücklich gegenüber dem Arbeitnehmer erklärt werden. Eine solche Kürzungserklärung kann der Arbeitgeber ab dem Elternzeitverlangen abgeben. Während und sogar nach der Elternzeit kann diese Kürzung ebenfalls noch durch den Arbeitgeber beansprucht werden.

Ist das Arbeitsverhältnis allerdings bereits beendet, kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19.05.2015, Az. 9 AZR 725/13) die Kürzung des Urlaubsanspruchs nicht mehr erklärt werden.

Es kursiert immer schon das Märchen, dass eine Abmahnung nach zwei Jahren wieder aus der Personalakte herausgenommen werden muss. Richtig ist aber - und so entschieden vom BAG mit Urteil vom 19.07.2012 - 2 AZR 782/11:

"Eine Abmahnung ist dann herauszunehmen, wenn der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung hat. Denn eine Abmahnung kann für eine spätere Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung auch dann noch  Bedeutung haben, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation der Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein."

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Es gibt folglich keine starren Fristen und fest steht auch, dass eine Abmahnung bei einem schwerwiegenden Pflichtenverstoß jedenfalls deutlich länger als zwei Jahre in der Personalakte verbleiben kann. Auch wenn sich ein bereits gerügter Pflichtenverstoß später wiederholt, sich also nicht durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholt, und eine erneute Abmahnung erfolgt, wird die zuvor erteilte Abmahnung aus Gründen des Dokumentationsinteresses des Arbeitgebers solange in der Personalakte verbleiben, als auch die Folgeabmahnung dort verbleiben darf.  

Unterschriften sind im Arbeitsleben ein häufiges Wirksamkeitserfordernis. Gerade eine Kündigung muss eigenhändig vom Arbeitgeber bzw. einer entsprechend bevollmächtigten Person unterschrieben worden sein, um das Arbeitsverhältnis wirksam beenden zu können. Die Frage wann eine Unterschrift eine formwirksame Unterschrift darstellt, hat schon mehrfach die Rechtsprechung beschäftigt und sollte ernst genommen werden. Folgende Kriterien hat die Rechtsprechung zur Formgültigkeit einer Unterschrift herausgearbeitet:

Der Schriftzug muss:

- individuelle und charakteristische Merkmale aufweisen, die die Identität des Unterzeichnenden kennzeichnen und die Nachahmung erschweren,

- sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und

- die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lassen

Vor diesem Hintergrund reicht ein vereinfachter, flüchtig niedergelegter oder sogar nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift aus, wohingegen eine bewusste und gewollte Namensabkürzung (Handzeichen/Paraphe) keine formgültige Unterschrift darstellt. Im Unterschied zu einer vollen Unterschrift bringt eine Abkürzung nämlich nicht zum Ausdruck, dass die volle Verantwortung für den Inhalt der Erklärung übernommen werden soll. Nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg könnte es sich genauso gut um die Abzeichnung eines Entwurfs handeln (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.02.2018, Az. 4 Ta 13/17; BGH, Beschluss vom 03.03.2015, Az. VI ZB 71/14).

Winterzeit ist Erkältungszeit - Ausfälle von Arbeitskräften eine teuere Sache! Viele Unternehmen bieten daher alljährlich kostenlose Grippeschutzimpfungen durch den Betriebsarzt an. Nebenwirkungen bei Inanspruchnahme des Impfschutzes sind daher nicht ausgeschlossen. Wie ist es nun: Arbeitgeber fordert per E-Mail zu einer Grippeschutzimpfung auf und die Arbeitnehmerin klagt hinterher über emfindliche Nackenschmerzen - sie ist für einen nicht unerheblichen Zeitraum in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Besteht in einem solchen Fall ein Schadensersatzanspruch in Form eines Schmerzensgeldes wegen unterlassener Aufklärung über die möglichen Nebenwirkungen? Das BAG hat jetzt entschieden, dass eine Aufklärungspflicht seitens des Arbeitgebers nicht besteht. Eine solche ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch ist aufgrund der E-Mail ein entsprechender Behandlungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossen worden (BAG, Urteil vom 21.12.2017, 8 AZR 853/16).

Die BR Wahlen stehen an. In der Regel sind die Wahlvorstände bereits aktiv. Um sich selbst als Bewerber aufstellen lassen zu können, bedarf es (außer im Falle eines vereinfachten Verfahrens) einer Vorschlagsliste.

In der pdf Datei finden Sie alles Wichtige und Interessante für den Ablauf der Wahl.

Interessant für Arbeitgeber, Betriebsräte und solche, die es werden wollen, sowie Wahlvorstände.

Mit der Formulierung "Zusätzlich zum Grundgehalt wird .... gezahlt" begründet der Arbeitgeber typischerweise einen Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Die Bezeichnung der Gratifikation als "freiwillige Leistung" schließt den Rechtsanspruch auf die Leistung daher in diesem Fall genauso wenig aus, wie die Formulierung "derzeit". Damit wiederholt und bekräftig das BAG seine Rechtsprechung zur Wirkungslosigkeit von standardisierten Freiwilligkeitsvorbehalten bei Sonderzahlungen (BAG, Urteil vom 23.08.2017, 10 AZR 97/17).

Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ist immer dann erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Mulitplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit dem zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn ergibt. Mindestlohnwirksam sind dabei alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf eine besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen. Mindestlohnwirksam sind daher neben dem monatlichen Grundgehalt jegliche Arten von Prämien, die mit Rücksicht auch auf die Arbeitsleistung gezahlt werden (BAG, Urteil vom 08.11.2017, 5 AZR 692/16) sowie Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit (BAG, Urteil vom 24.05.2017, 5 AZR 43/16).

Ein Zeugnis muss formale und inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen. Diese Anforderungen sind mit einem polemischen, grob unsachlichen und ironischen Zeugnis nicht eingehalten - auch wenn der Frust auf einen gekündigten Arbeitnehmer noch so groß sein mag. Äußerungen wie "Geschlechter bezogen war Frau X sehr beliebt" oder "Die Anstrengungen ihrer Arbeit hat Frau X regelmäßig mit Schöpferpausen bedacht" hat das LAG Köln mit Beschluss vom 17.02.2017 als reine Provokation angesehen und entschieden, dass durch die Vorlage eines solchen Zeugnisses der Anspruch auf Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses nicht erfüllt ist. In dem zu entscheidenden Verfahren konnte der Arbeitgeber  die Verhängung eines Zwangsgeldes daher nicht mit dem Einwand der Erfüllung begegnen (LAG Köln, Beschluss vom 14.02.2017, 12 Ta 17/17).

Verlängerte Kündigungsfristen, die wesentlich länger als die Grundkündigungsfristen des § 622 BGB sind, aber die Grenzen des § 622 Abs. 6 BGB und § 15 Abs. 4 TzBfG einhalten, sind unwirksam, wenn nach einer Gesamtabwägung eine Beschränkung der Berufsfreiheit vorliegt. In diesem Fall hat das BAG (mit Urteil vom 26.10.2017 6 AZR 158/16) eine solche von drei Jahren, die für beide Vertragspartner gelten, für den Arbeitnehmer als zu lang erachtet. Der Arbeitgeber muss sich daran halten lassen. Nach einen früheren Entscheidung des BAG ist ein Jahr Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer noch in Ordnung.

Wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter mittels sog. Keyloggers (Protokollierung von Tasteneingaben und zeitgleiche Fertigung von Screenshots) überwachen möchte, so ist dies nur erlaubt, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Anfangsverdacht für eine Straftat oder einen schweren Pflichtenverstoß vorliegt. Das BAG musste einen Fall entscheiden (Urteil vom 27.07.2017  2 AZR 681/16), in dem ein Arbeitnehmer eine stark bebilderte Website auf seinem Arbeits-PC schnell "wegklickte". Dies sah das BAG nicht als ausreichend an, den konreten Verdacht einer vermuteten, exzessiven Nutzung des Internets zu begründen. Im Übrigen unterscheidet das BAG nicht zwischen einer offenen und einer verdeckten Überwachung durch Keyloggers. Im ersten Fall wird der Mitarbeiter darin beschränkt, über die Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu befinden. Im zweiten liegt ein Eingriff in das Recht auf informelle Selbstbestimmung vor.

Dennoch so beschaffte "Beweise", beispielsweise zur Begrüdung für eine Kündigung, unterliegen einem Beweisverwertungsverbot.

Sehr wichtig für Arbeitgeber! Die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung bei einer beabsichtigten Kündigung eines Schwerbehinderten sind sehr ernst zu nehmen. Erfolgt die Kündigung eines Schwerbehinderten ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, führt dies zur Unwirksamkeit dieser Kündigung. Dies sieht nun der seit 30.12.2016 geltende § 95 Abs. 2, S.3 SGB IX ausdrücklich vor. Diese Regelung gilt auch während der Probezeit! Fraglich ist nur - nachdem die gesetzliche Regelung hierzu keine Aussage trifft - welcher Zeitraum der Schwerbehindertenvertretung für eine Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber einzuräumen ist. Denkbar ist es, sich an den Fristen des § 102 BetrVG zu orientieren, die die Betriebsratsanhörung betreffen.

Das passiert ja immer wieder. Der Arbeitnehmer soll zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten, weil eine Restrukturierung des Betriebes dies erforderlich macht. Freiwillig will er nicht, also muss die Änderung durch den Ausspruch einer Änderungskündigung erfolgen. Hierbei gilt es sehr genau darauf zu achten, dass die geänderten Arbeitsbedigungen im Änderungsangebot mit der notwendigen Bestimmtheit aufgeführt werden. Dies war einem Arbeitgeber nicht gelungen, so das BAG in seinem Urteil vom 26.01.2017, 2 AZR 68/17, da der Passus, "Der Arbeitnehmer erklärt sich im Rahmen seiner Tätigkeit mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden", in der Zusammenschau mit den anderen Regelungen des Änderungsangebotes Zweifel hervorrief, welche Tätigkeiten auf Baustellen von ihm geschuldet sein sollen. Die Folge war, dass die Änderungskündigung insgesamt nicht sozial gerechtfertigt und damit unwirksam war.

Folgende Klausel wurde als intransparent, unangemessen und damit nach § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam erklärt:

"Wegen des schwankenden und nicht vorhersehbaren Umfangs der Arbeit richten sich Umfang und Lage der Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall. Die Lage der Arbeitszeit werden wir Ihnen anhand eines Einsatzplanes bekannt geben".

Gründe für die Unwirksamkeit dieser Klausel:

Das Betriebsrisiko wird in unzulässiger Weise in Gänze auf den Arbeitnehmer verlagert. Der Arbeitgeber kann über den Arbeitnehmer verfügen wie er will. Hierin liegt auch eine Missachtung von § 12 TzBfG.

Eine ergänzende Vertragsauslegung führt dazu, dass der Arbeitgeber Vergütung leisten muß, obwohl der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat. In welcher Höhe dies der Fall ist, ergibt sich einerseits aus dem zurückliegenden Arbeitsumfang und andererseits aus den Grenzen des § 12 TzBfG.

Die Verleiher und auch die Entleiher haben sich auf weitere Neuerungen einzustellen.  Kaum ein anderes Gesetz wird von politischen Strömungen derart mitgerissen. Leider sind nicht alle kodifizierten Normen eindeutig in ihrem Verständnis. Und auch die Praxis wird an ihre Grenzen stoßen, wenn es um die Handhabung der sog. Festhaltenserklärung gegenüber der Arbeitsagentur geht. Kurze Erklärungsfristen sorgen dafür.

Zur Begründung der Gesetzesänderungen hat die Bundesregierung ausgeführt, dass es ihr Ziel sei, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion hin zu orientieren und den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern. Arbeitnehmerüberlassung sei eine etablierte Form des flexiblen Personaleinsatzes und diene der Abdeckung von Arbeitsspitzen und kurzfristigen Personalbedarfen. Der Eindämmung des Missbrauchs von Werkvertragsgestaltungen wird vor allem auch mit Transparenzanliegen Rechnung getragen. Im Wesentlichen ist Folgendes im Auge zu behalten:

Klare Kennzeichnung der Arbeitnehmerüberlassung in allen Verträgen bis hin zur Konkretisierung der Person des/der überlassenen Arbeitnehmers/-in.

Einhaltung einer Höchstüberlassungsdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten in der Privatwirtschaft. Anrechnung von Vorüberlassungszeiträumen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Es existiert aber eine Tariföffnungsklausel. Es gilt die personenbezogene und nicht die arbeitplatzbezogene Betrachtungsweise.

Verbot von Kettenüberlassungen. Zwischen dem Verleiher und der überlassenen Arbeitskraft muss ein Arbeitsverhältnis bestehen.

Zwingende Geltung des Equal-Pay-Grundsatzes. Der Verleiher ist verpflichtet, dem/der Leiharbeitnehmer/-in für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für eine/-n vergleichbaren Arbeitnhmer/-in geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Beispielsweise für Sachbezüge hat ein Wertausgleich in Euro zu erfolgen. Über geltende Tarifverträge können abweichende Regeln Anwendung finden.

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern/-innen als Streikbrecher.

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Kommt er oder kommt er nicht, der neue § 611a BGB ? Der Referentenentwurf sieht vor, dass anhand von acht Merkmalen zu prüfen ist, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Rechtsklarheit gewonnen? Wir werden sehen.

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel - etwa eine Abmahnung - gibt, eine Vertragsstörung in der Zukunft zu beseitigen. Eine solche Maßnahme bzw. eine Abmahnung muss dann nicht erfolgen, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.